手机版App的个性化推荐、自动驾驶汽车的路径规划、婚恋网站的情侣匹配……如今，算法日益影响着我们的生活。算法，是将输入转换成输出的一系列解决问题的程序指令。随着大数据、人工智能的发展，算法已成为新型技术公司的核心竞争力。字节跳动旗下的TikTok在海外短视频市场备受青睐，其推荐算法被认为是“核心利器”。

欧美国家对于算法的保护各不相同。美国采用授予专利方式和商业秘密方式予以保护，法国则采用商业秘密方式予以保护。我国算法技术在国际上尚处跟跑阶段，算法保护方式并不明确。有的科技公司因算法被盗或员工离职将其带走而导致算法公开，受到巨大损失。

2020年8月，最高人民法院发布《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《规定》”），明确规定将算法纳入商业秘密保护的客体范畴，以顺应人工智能时代对核心算法保护的需求。

将算法纳入商业秘密的客体范畴，意味着只要算法本身或算法应用具有秘密性、价值性、实用性的属性，即可作为商业秘密予以保护。其主要优势体现在以下三个方面。

其一，保障了新型公司、企业的算法利益。如果算法被他人不正当获取、使用，将会给公司、企业带来巨大损失。专利保护是以公开换保护，而商业秘密保护则以保密方式予以保护。这对新型智能公司、企业意义重大，有利于防止他人故意侵权，也有利于杜绝其他竞争者的“搭便车”行为。

其二，明确了权利人的救济途径，同时给予法官裁判的法理依据。过去，公司或企业的算法被公开或不当泄露会带来无法估量的损失，权利人不清楚采取什么样的救济措施，法官也难以裁判。而现在根据反不正当竞争法和《规定》，权利人可以算法作为商业秘密被侵害为由起诉，要求惩罚性赔偿，法官也可以据其支持权利人的主张。

其三，它有助于创建和维护良性的市场竞争秩序。随着智能化与科技化的发展，算法被广泛运用于电子商务等领域，而一旦算法被盗或公开，不仅损害算法权利人的经济利益，而且破坏正常的竞争秩序。

把算法作为商业秘密进行保护，为权利人指明了算法保护的方法和救济途径，也为营造良性的市场竞争秩序创造了空间。不过，将算法作为商业秘密予以保护也面临一些问题。

首先，如何认定商业算法本身。权利人如何证明其为算法，以及法官如何认定构成算法均存争论。一般而言，“白箱”算法和“灰箱”算法应列入商业秘密保护范畴，“黑箱”算法、“感知”算法和“奇异”算法则暂时不能列入。法官在认定时，需在专家辅助下完成。

其次，如何确定侵犯商业算法所造成的赔偿额。根据反不正当竞争法，侵犯算法赔偿额的确定先是按照被侵权人的实际损失，再按照侵权人的侵权获利，无法确定情况下法院在法定限额内自由裁量。以实际损失作为赔偿金额的做法，并未体现商业算法可预期或潜在的巨大收入。

再次，商业算法在一定程度上会削弱其他主体对相关信息的知悉权。算法通过采取精密、复杂的程序指令，决定了其他主体获悉商业信息的范围、阅览量及其访问权限等，这不仅垄断了其他主体的信息视域，还可能冲击公平有序的市场经济竞争秩序。在高精端的商业领域，算法这只“看不见的手”通过商业秘密保护，有可能阻碍其他主体对信息的准确获取。

算法作为人工智能与计算机技术深度融合的产物，以商业秘密方式对算法进行法律保护，只是为权利人提供了一条救济渠道，并不意味着算法仅能通过商业秘密方式予以保护。为了鼓励更多智能化、科技化的新型公司、企业产生，我们亟须从法律制度方面对算法的法律保护展开全方位探索，在肯定算法作为商业秘密保护之余，继续探索算法专利保护的可行性，采取“专利技术+商业秘密+……”多层保护模式，形成多方位、多层级的立体化算法保护格局，以法治方式构建共享共赢的商业算法生态圈。

（作者：自正法，系重庆大学法学院副教授、博士生导师）